27 april 2006

Het Europees Hof voor de Rechten van Mens (EHRM) heeft bepaald dat Nederland een Braziliaanse moeder zonder verblijfsvergunning toch in Nederland moet toelaten omdat haar Nederlandse dochter recht heeft op contact met haar moeder en het niet in het belang van het kind is om Nederland te verlaten. Bemoedigend nieuws uit Straatsburg.

• EHRM 31 januari 2006, nr. 50435/99 (Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands), JV 2006/90 met noot van Boeles, NAV 2006/7 met noot van Bombeke.

De Braziliaanse Rodrigues da Silva komt in 1994 in Nederland bij haar partner Hoogkamer wonen. Ze vraagt geen verblijfsvergunning aan en verblijft illegaal in Nederland. In februari 1996 wordt hun dochter Rachel geboren. In januari 1997 eindigt de relatie tussen de ouders. In augustus 1997 vraagt mevrouw Rodrigues da Silva voor het eerst een verblijfsvergunning aan. De aanvraag voor verblijf bij kind van Rachels moeder wordt afgewezen. De rechtbank in Haarlem en het gerechtshof in Amsterdam bevestigen de afwijzing.

De vader van Rachel is belast met het ouderlijk gezag omdat het volgens de Raad voor de Kinderbescherming in het belang van Rachel is in Nederland te kunnen blijven. Dat Rachel haar moeder of haar vader moet missen is, volgens de Nederlandse rechters, het resultaat van de keuze die ouders hebben gemaakt door een kind ter wereld te brengen terwijl er geen rechtmatig verblijf is. Het EHRM noemt deze zienswijze 'excessief formalistisch'.

Het EHRM hanteert het criterium 'belang van het kind' uit artikel 3 IVRK en past dit toe op artikel 8 EVRM: "In the view of the far-reaching consequences which an expulsion would have on the responsibilities which the first applicant has as a mother, as well as on her family life with her young daughter, and taking into account that it is clearly in Rachel's best interest for the first applicant to stay in the Netherlands, the Court considers that in the particular circumstances of the case the economic well-being of the country does not outweigh the applicants' rights under Article 8, despite the fact that he first applicant was residing illegally in the Netherlands at the time of Rachel's birth."?

Het gaat in deze zaak niet, zoals in veel soortgelijke zaken, om een afgewezen aanvraag voor een verblijfsvergunning. Mevrouw Rodrigues da Silva had toen ze bij bij meneer Hoogkamer kwam wonen wel recht op een verblijfsvergunning als ze die aangevraagd zou hebben. Het EHRM benadrukt dat in het algemeen nog altijd de regel opgaat dat het gezinsleven uit artikel 8 EVRM niet geschonden wordt als een gezin wordt gevormd op het moment dat het onzeker is of verblijf is toegestaan. Alleen bij zeer uitzonderlijke omstandigheden zou dit anders kunnen liggen. Enerzijds vindt het EHRM dat er bij Rachel inderdaad uitzonderlijke omstandigheden zijn, anderzijds nuanceert het EHRM de mate van 'onzekerheid' van het verblijf.

Het EHRM geeft in deze uitspraak rechtstreekse werking aan 'the best interests of the child' 'in het kader van het rechtstreeks werkende artikel 8 EVRM een in de Nederlandse rechtsfeer doorwerkende betekenis", schrijft Boeles: "Dat relativeert de zuinige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak welke rechtstreekse werking aan artikel 3 lid 1 IVRK ontzegt".